El Plan de Expansión Portuaria: ¿Hacia un nuevo modelo portuario?

Por: Óscar Fabián Gutiérrez Herrán[1]

ogutierrez@palacioslleras.com

Recientemente el Gobierno nacional, mediante el Decreto 1099 de 2013, adoptó el Documento Conpes 3744 denominado “Política Portuaria para un país más moderno” el cual está llamado a ser el nuevo Plan de Expansión Portuaria.

El nuevo Plan anuncia que se ha iniciado un “análisis integral” de la Ley 1  de 1991 y de su desarrollo, con el fin de proponer las reformas que se requieran para obtener “un sector portuario moderno, competitivo y eficiente”. Pero,  ¿Por qué es necesario hacer un análisis integral de la Ley 1?

En primer lugar, el Documento considera que las concesiones portuarias deberían ser un medio para la implementación del modelo Landlord, “en el que en una misma concesión se desarrollan progresivamente actividades de construcción, administración y operación portuaria”.   Según el Documento, este modelo –cuya implementación ya era posible desde la Ley 1 de 1991- no se ha presentado en la realidad “por cuanto la implementación del modelo de gestión se realiza de forma parcial y en consecuencia la prestación de servicios de operación – en su integralidad -, fundamentales para el funcionamiento de un puerto, han quedado excluidos del objeto y alcance de las concesiones”.   A este fenómeno el Documento lo denomina implementación “parcial” del modelo landlord, al cual atribuye la separación de actividades entre las sociedades portuarias y los operadores portuarios.

En materia de modelos de gestión portuaria existen diversos términos para clasificar a los puertos,  y en la literatura especializada la referencia al modelo Landlord se utiliza de manera disímil. Para la AAPA (American Association of Port Authorities) en un “landlord port” la Autoridad Portuaria construye los muelles que posteriormente alquila o arrienda a un operador de terminal (por lo general una empresa de estiba). Por su parte, el operador invierte en equipos de manipulación de carga (carretillas elevadoras, grúas, etc), contrata a los trabajadores portuarios para operar tal maquinaria de elevación, y negocia contratos con los transportistas marítimos (servicios del buque de vapor) para manejar la carga y descarga de cargas de buques.

Este esquema no describe plenamente lo que ocurre en Colombia.  Desde la Ley 1 de 1991, la entidad estatal encargada (hoy la ANI) no construye los muelles sino que otorga concesiones portuarias a sociedades portuarias que deben construir el puerto y administrarlo. Y, en un mismo puerto puede haber varios muelles.  Y, por regla general, la Sociedad Portuaria no está impedida de ser a su vez operadora de la carga que arriba a su puerto.

El Documento Conpes considera que “en línea con recomendaciones de la banca multilateral”, se evaluará la posibilidad y pertinencia de un modelo que involucre el desarrollo y operación “integral” del terminar portuario. Sin embargo, la Ley 1 de 1991 en realidad permite la existencia tanto de puertos de servicio público en los cuales las sociedades portuarias son operadoras (en competencia con terceros), como de puertos en los que las sociedades portuarias deben permitir que sean terceros, en competencia, los que operen dentro del puerto.

La visión de las autoridades poco después de expedida la Ley 1 distaba mucho de la que ahora se ve reflejada en el Conpes.  En su momento, en el Decreto 838 de 1992, el Gobierno prohibió a las sociedades portuarias, concesionarias de puertos de servicio público, prestar servicios de operación portuaria.  Se consideraba que lo conveniente era que éstas construyeran la infraestructura, y administraran el puerto, pero que otros lo operaran.   Estas prohibiciones fueron despareciendo luego de que el Consejo de Estado anuló esa parte del Decreto 838, en el año 1997.

Sin embargo, no existe impedimento legal para que las dos partes de un contrato estatal (en este caso ANI y el concesionario), dentro de la autonomía contractual que la ley reconoce, acuerden que el concesionario no operará el puerto.

Más recientemente, el obstáculo a lo que el documento Conpes denomina “operación integral” del puerto se encuentra  en la determinación de si existe un derecho de los operadores portuarios a ejercer su actividad en un puerto de servicio público, en competencia con terceros o con la propia sociedad portuaria concesionaria. En Colombia existen antecedentes de controversias ante la autoridad de competencia (Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-) entre operadores portuarios y sociedades portuarias a raíz de acusaciones de que las sociedades portuarias restringen la competencia en la operación en su propio beneficio.

Más allá de esta discusión, que es válida, es sano para el país que exista la posibilidad que de frente, de manera legal y regulada, existan puertos de servicio público en los que las sociedades portuarias de manera “integral” se encarguen de la operación del puerto.  Lo importante es que esta posibilidad no pase a ser la “única” manera de gestionar un puerto.  Si el marco normativo es flexible podrían coexistir puertos en los que en su interior haya competencia entre operadores, y puertos en los que el concesionario se encargue de estas actividades.

Por último, a mi juicio, es importante que la SIC participe en el diseño del nuevo posible modelo de gestión portuaria en el marco de la denominada “abogacía de la competencia”. Si bien una posible reforma legal no requiere de una consulta con la Autoridad de la Competencia (SIC), conforme a las reglas existentes hoy en el artículo 7 de la Ley 1340, es importante que las propuestas se examinen también a la luz de los criterios propios de la autoridad encargada de promover la competencia en los mercados.

En muchos casos, la optimización y las economías de escala que logran los puertos integrando sus operaciones, producen beneficios al sector y a la sociedad que justifican este tipo de gestión portuaria. No necesariamente siempre es así.

En conclusión, bienvenido el debate sobre cuál es el modelo portuario que necesita el país.  Un debate que debería darse sobre todo en el terreno del análisis económico y financiero, y con un análisis empírico de los pros y contras de cada propuesta.  Las normas jurídicas actuales permiten desarrollar en buena medida cualquier propuesta que el gobierno desee llevar adelante. Centrar el debate en la necesidad de un desgaste legislativo parece poco inteligente en un país que necesita invertir en infraestructura de manera urgente.

Descargue aquí el plan de expansión portuaria.

Descargue aquí el Decreto por el cual se adopta el plan de expansión portuaria.

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[1]  Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. (LL.M.) Master of Law, University of Minnesota. Subdirector del Centro de Estudios de Servicios Públicos, Infraestructura y Tic’s. –CESIT-. Autor del libro “Derecho Portuario Colombiano”. Abogado asociado de la firma Palacios Lleras.

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