El Plan de Expansión Portuaria: ¿Hacia un nuevo modelo portuario?
Por: Óscar Fabián Gutiérrez Herrán[1]
ogutierrez@palacioslleras.com
Recientemente el Gobierno nacional, mediante el Decreto 1099 de 2013, adoptó el Documento Conpes 3744 denominado “Política Portuaria para un país más moderno” el cual está llamado a ser el nuevo Plan de Expansión Portuaria.
El nuevo Plan anuncia que se ha iniciado un “análisis integral” de la Ley 1 de 1991 y de su desarrollo, con el fin de proponer las reformas que se requieran para obtener “un sector portuario moderno, competitivo y eficiente”. Pero, ¿Por qué es necesario hacer un análisis integral de la Ley 1?
En primer lugar, el Documento considera que las concesiones portuarias deberían ser un medio para la implementación del modelo Landlord, “en el que en una misma concesión se desarrollan progresivamente actividades de construcción, administración y operación portuaria”. Según el Documento, este modelo –cuya implementación ya era posible desde la Ley 1 de 1991- no se ha presentado en la realidad “por cuanto la implementación del modelo de gestión se realiza de forma parcial y en consecuencia la prestación de servicios de operación – en su integralidad -, fundamentales para el funcionamiento de un puerto, han quedado excluidos del objeto y alcance de las concesiones”. A este fenómeno el Documento lo denomina implementación “parcial” del modelo landlord, al cual atribuye la separación de actividades entre las sociedades portuarias y los operadores portuarios.
En materia de modelos de gestión portuaria existen diversos términos para clasificar a los puertos, y en la literatura especializada la referencia al modelo Landlord se utiliza de manera disímil. Para la AAPA (American Association of Port Authorities) en un “landlord port” la Autoridad Portuaria construye los muelles que posteriormente alquila o arrienda a un operador de terminal (por lo general una empresa de estiba). Por su parte, el operador invierte en equipos de manipulación de carga (carretillas elevadoras, grúas, etc), contrata a los trabajadores portuarios para operar tal maquinaria de elevación, y negocia contratos con los transportistas marítimos (servicios del buque de vapor) para manejar la carga y descarga de cargas de buques.
Este esquema no describe plenamente lo que ocurre en Colombia. Desde la Ley 1 de 1991, la entidad estatal encargada (hoy la ANI) no construye los muelles sino que otorga concesiones portuarias a sociedades portuarias que deben construir el puerto y administrarlo. Y, en un mismo puerto puede haber varios muelles. Y, por regla general, la Sociedad Portuaria no está impedida de ser a su vez operadora de la carga que arriba a su puerto.
El Documento Conpes considera que “en línea con recomendaciones de la banca multilateral”, se evaluará la posibilidad y pertinencia de un modelo que involucre el desarrollo y operación “integral” del terminar portuario. Sin embargo, la Ley 1 de 1991 en realidad permite la existencia tanto de puertos de servicio público en los cuales las sociedades portuarias son operadoras (en competencia con terceros), como de puertos en los que las sociedades portuarias deben permitir que sean terceros, en competencia, los que operen dentro del puerto.
La visión de las autoridades poco después de expedida la Ley 1 distaba mucho de la que ahora se ve reflejada en el Conpes. En su momento, en el Decreto 838 de 1992, el Gobierno prohibió a las sociedades portuarias, concesionarias de puertos de servicio público, prestar servicios de operación portuaria. Se consideraba que lo conveniente era que éstas construyeran la infraestructura, y administraran el puerto, pero que otros lo operaran. Estas prohibiciones fueron despareciendo luego de que el Consejo de Estado anuló esa parte del Decreto 838, en el año 1997.
Sin embargo, no existe impedimento legal para que las dos partes de un contrato estatal (en este caso ANI y el concesionario), dentro de la autonomía contractual que la ley reconoce, acuerden que el concesionario no operará el puerto.
Más recientemente, el obstáculo a lo que el documento Conpes denomina “operación integral” del puerto se encuentra en la determinación de si existe un derecho de los operadores portuarios a ejercer su actividad en un puerto de servicio público, en competencia con terceros o con la propia sociedad portuaria concesionaria. En Colombia existen antecedentes de controversias ante la autoridad de competencia (Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-) entre operadores portuarios y sociedades portuarias a raíz de acusaciones de que las sociedades portuarias restringen la competencia en la operación en su propio beneficio.
Más allá de esta discusión, que es válida, es sano para el país que exista la posibilidad que de frente, de manera legal y regulada, existan puertos de servicio público en los que las sociedades portuarias de manera “integral” se encarguen de la operación del puerto. Lo importante es que esta posibilidad no pase a ser la “única” manera de gestionar un puerto. Si el marco normativo es flexible podrían coexistir puertos en los que en su interior haya competencia entre operadores, y puertos en los que el concesionario se encargue de estas actividades.
Por último, a mi juicio, es importante que la SIC participe en el diseño del nuevo posible modelo de gestión portuaria en el marco de la denominada “abogacía de la competencia”. Si bien una posible reforma legal no requiere de una consulta con la Autoridad de la Competencia (SIC), conforme a las reglas existentes hoy en el artículo 7 de la Ley 1340, es importante que las propuestas se examinen también a la luz de los criterios propios de la autoridad encargada de promover la competencia en los mercados.
En muchos casos, la optimización y las economías de escala que logran los puertos integrando sus operaciones, producen beneficios al sector y a la sociedad que justifican este tipo de gestión portuaria. No necesariamente siempre es así.
En conclusión, bienvenido el debate sobre cuál es el modelo portuario que necesita el país. Un debate que debería darse sobre todo en el terreno del análisis económico y financiero, y con un análisis empírico de los pros y contras de cada propuesta. Las normas jurídicas actuales permiten desarrollar en buena medida cualquier propuesta que el gobierno desee llevar adelante. Centrar el debate en la necesidad de un desgaste legislativo parece poco inteligente en un país que necesita invertir en infraestructura de manera urgente.
Descargue aquí el plan de expansión portuaria.
Descargue aquí el Decreto por el cual se adopta el plan de expansión portuaria.
[1] Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. (LL.M.) Master of Law, University of Minnesota. Subdirector del Centro de Estudios de Servicios Públicos, Infraestructura y Tic’s. –CESIT-. Autor del libro “Derecho Portuario Colombiano”. Abogado asociado de la firma Palacios Lleras.
* * Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
Reflexiones sobre Participación Privada en el sector Acueducto y Alcantarillado. Por: Jaime Salamanca León. Comisionado experto de la CRA
En esta ocasión los invitamos a leer este interesante artículo realizado por el Dr. Jaime Salamanca León, Comisionado experto de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA -, el cual, presenta de forma detallada un juicioso estudio cuantitativo y cualitativo, respecto de la participación privada en el sector de acueducto y alcantarillado, a propósito de la ley 1508 de 2012 sobre asociaciones publico privadas – APP –
Descargue el texto de la ley 1508 de 2012 aquí.
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
Proyecto de Ley 101 de 2012 Senado, Por la cual se elimina el cargo fijo como componente de las estructuras tarifarias de los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones.
Lilibeth Farkas, abogada asociada de la firma Palacios Lleras y experta en asuntos minero energéticos y de servicios públicos, nos cuenta sobre el proyecto de ley que pretende eliminar el cobro del cargo fijo en servicios públicos.
Descargue aquí el Informe de la ponencia primer debate PL 101 de 2012 Senado
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
La Constitución llegó a los hogares como agua, aseo, energía, gas y telecomunicaciones
Por Julián Daniel López Murcia
Julián López Murcia es miembro fundador del CESIT, Master en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana, Msc in regulation de London School of Economics, actualmente Dphil student en University of Oxford
En una sociedad especialmente autocrítica y escéptica como la colombiana, que a través de sus medios de comunicación, películas y series de televisión usualmente presenta al mundo su aspecto más caótico, es verdaderamente refrescante referirse a un proceso histórico, de decisiones públicas acertadas: la construcción de nuestro aumento histórico en cobertura y calidad de los servicios públicos de agua, aseo, energía, gas y telecomunicaciones.
Antes de la Constitución del 91 y de su desarrollo a través de las leyes 142 y 143 de 1994, la mayoría de las empresas prestadoras, que eran públicas, estaban dirigidas “políticamente” -sin noción alguna costo/beneficio-, prestaban sus servicios a una reducida parte de la población -la de mayores recursos-, y lo hacían con pésima calidad y por debajo de costos, lo que impedía tener recursos para expandir y mejorar las redes. Sin embargo, era imposible subir las tarifas porque los usuarios estaban inconformes por la baja calidad y los “desconectados” no tenían mecanismos para exigir su derecho a estos servicios.
Estábamos en una “trampa de malos servicios”. Los principales, y tal vez únicos, ganadores eran los políticos, que tenían numerosos puestos y contratos para repartir entre su clientela. En cambio, el grueso de la población se veía afectada en sus derechos fundamentales, de dos formas: (i) de manera directa por no tener agua para cocinar y la higiene, energía para refrigerar alimentos y medicamentos así como para iluminar y hacer seguras las noches, ni telefonía para comunicarse con otros, y, (ii) de forma indirecta, por encontrarse en una sociedad sin la infraestructura básica -energía, agua y telecomunicaciones fiables- para el desarrollo de cualquier sector).
Frente a esta precaria situación, la arquitectura del cambio tuvo dos bases fundamentales. De un lado, la Constitución estableció: una extensa carta de derechos, como la vivienda digna y el agua potable, un criterio obligatorio de interpretación de estos derechos ligado al derecho internacional de los derechos humanos, una acción judicial altamente eficiente para su defensa -la acción de tutela-, y la Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo, como órganos enfocados en su protección y desarrollo. Y de otro, una profunda modernización del aparato estatal, que rompiera el manejo clientelista e ineficiente de los servicios públicos existente, para poder garantizarlos de manera creciente y sostenible.
Los constituyentes, en los artículos 365 a 370, decidieron que el Estado concurriría con los particulares en la prestación de los servicios públicos y lo afianzaron en el rol de garante de la prestación y en el ejercicio de la inspección, control y vigilancia de los prestadores a través de la Superintendencia de Servicios Públicos. Igualmente, establecieron que la eficiencia sería la “regla de oro” para públicos y privados, que las tarifas reconocerían todos los costos eficientes del prestador -no cualquier tipo de costos- y que sólo habría subsidios para el consumo básico de los más pobres. Por su parte, la Ley 142 de 1994 precisó que, por regla general, habría competencia y libertad de entrada en estos mercados.
Estos cambios generaron una importante alza en las tarifas de los servicios públicos, mientras se alcanzaba el punto de recuperación de los costos de prestación. Y desde la misma expedición de la Ley 142 no han cesado las críticas por ello, que por regla general, no tienen en cuenta que los alcaldes pueden aminorar las alzas con mayores subsidios, cuando sus presupuestos se lo permiten. Bogotá es un gran ejemplo de esta posibilidad con su política del mínimo vital gratuito de agua para las personas de menores ingresos.
En todo caso, gracias a las mencionadas reformas constitucionales y legales, nuestro país salió de la “trampa de los malos servicios”. En Bogotá, de acuerdo con cifras de la Superintendencia de Servicios Públicos, pasamos de una cobertura del 60% a principios de los noventa hasta el 95% en el 2001. A nivel nacional, en energía eléctrica, para el año 2003, ya teníamos una cobertura del 99.8% en las cabeceras municipales. En relación con el gas, en los primeros seis años del nuevo régimen (1994-2000), el número de suscriptores se duplicó bajo la iniciativa de empresas de distribución de capital privado y por el esfuerzo estatal en la planeación y financiación de la red de gasoductos hacia el interior del país. Y en cuanto a la telefonía fija, la tasa de crecimiento en los noventas tuvo un 10% de promedio anual. De otro lado, al indagar sobre la calidad de los servicios en el año 2004 respecto a la que tenían diez años antes, cuando fue expedida la Ley 142, el 54% de los encuestados afirmó que mejoró, el 38% que está igual y el 8% restante que empeoró. Y es, especialmente destacable, que el grupo de colombianos que residen en inmuebles de los estratos 1,2 y 3 es el que percibe, en mayor proporción, la mejoría.
Por supuesto, no queremos sostener que se trate de un régimen perfecto. Para nadie es un secreto que es urgente llevar a cabo modificaciones que permitan aumentar la cobertura de agua potable en municipios pequeños y en zonas rurales, reformas que incluyan las sub-reglas jurisprudenciales que ha desarrollado la Corte Constitucional en relación con la suspensión del servicio de suministro de agua potable, y que es preciso encontrar mecanismos adicionales para volver a un aumento significativo en las inversiones en este sector, si queremos alcanzar la anhelada “Prosperidad para Todos”. Pero destruir lo construido aceptando reformas populistas o a la medida de intereses particulares no es una opción. Los millones de colombianos que hoy tienen una vida más digna en su hogar y mayores posibilidades de trabajo, en el comercio o en la industria, por los aumentos en cobertura y calidad de los servicios públicos, son una razón más que suficiente para celebrar el éxito de este modelo, y pensar seriamente cual será nuestro aporte para producir avances similares, o por lo menos evitar retrocesos.
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
*Basado en el editorial de la revista “International Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional” No. 18. Disponible en: http://revistainternationallaw.javeriana.edu.co/edicion.php?Ed=29&Cn=6
Francisco Suárez, experto en infraestructura, para el CESIT
Francisco Suárez, experto en infraestructura, para el CESIT
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
Óscar Gutiérrez, abogado asociado en Palacios Lleras, para el CESIT
Óscar Gutiérrez Herrán, abogado asociado en Palacios Lleras experto en temas portuarios y de infraestructura, para el CESIT
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
Seminario: Asociaciones Público Privadas en Infraestructura: La experiencia internacional y la experiencia colombiana.
El 10 de enero de 2012 se expidió la ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen de asociaciones público privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
Sin embargo, ¿Responde el nuevo marco legal a las necesidades en infraestructura por las que atraviesa el país?
Para dar respuesta a este y otros interrogantes, un grupo de distinguidos expertos abordará diferentes problemáticas desde su experiencia profesional relacionados con los esquemas de asociación público-privada en el desarrollo de infraestructuras. Por este motivo el Centro de Estudios de Servicios Públicos, Infraestructura y Telecomunicaciones – CESIT – de la Pontificia Universidad Javeriana, se complace en invitarle al seminario que se llevará a cabo el próximo 4 de mayo de 2012 en las instalaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad, en el piso 9 del edificio Gabriel Giraldo.
La participación en el seminarios es solo por invitación, con cupo limitado, no tiene costo. Por este motivo, le agradecemos confirmar su asistencia antes del 1 de mayo.
Agenda
7:45 a.m. Registro
8:45 a.m. Palabras de bienvenida. Carlos Ignacio Jaramillo, Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas.
9:00 a.m. ¿Qué tan privadas son las Asociaciones Público Privadas previstas por la Ley 1508 de 2012? Algunas reflexiones basadas en la experiencia colombiana en servicios públicos. Evamaría Uribe Tobón, Socia Palacios Lleras
9:45 a.m. El contrato de partenariado en Francia. Análisis crítico desde la perspectiva de la Función Pública. Javier Rincón Salcedo, profesor Universidad Javeriana.
10:15 a.m. Pausa café
10:45 a.m. Ley de participación público privada: la experiencia chilena.
Nicole Nehme Zalaquett. Socia Ferrada Nehme Abogados. (Chile)
11:30 a.m. Reflexiones sobre participación privada en el sector acueducto y alcantarillado. Jaime Salamanca León. Comisionado experto CRA.
12:15 p.m. Almuerzo / Tertulia Bancolombia: ¿Qué le espera a los esquemas APPs en Colombia? Moderada por Óscar Fabián Gutiérrez – Asociado Palacios Lleras y Francisco Suárez – Consultor Independiente, y con la participación de todos los asistentes.
Javier Rincón, profesor de la Universidad Javeriana, para el CESIT
Javier Rincón, profesor de la Universidad Javeriana, para el CESIT
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
Evamaría Uribe Tobón, Directora del CESIT, sobre las asociaciones público privadas en infraestructura
Evamaría Uribe Tobón, Directora del CESIT invita al seminario del Centro: Asociaciones Público Privadas en Infraestructura: La experiencia internacional y la experiencia colombiana.
* Las opiniones del autor son su responsabilidad y no necesariamente expresan la opinión del Centro o de cualquier persona o institución con la que el Centro tenga relación.
¿Qué es el CESIT?
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¿Qué es el CESIT?: El Centro de Estudios Servicios Públicos Infraestructuras y Telecomunicaciones – CESIT – es una asociación académica, sin personería jurídica ni animo de lucro, cuyo fin es el de servir de órgano para la comunicación entre la Facultad de Ciencias Jurídicas y el país, en los asuntos relacionados con los servicios públicos, las nuevas tecnologías de la comunicación y los proyectos de infraestructuras como eje de la economía nacional. Entre los objetivos del centro se encuentran: Apoyar estudios e investigaciones de profesores y alumnos de cara a estos temas, propender por la apertura de escenarios que permitan la reflexión de sus miembros y de la comunidad académica en general; de igual modo, el centro contempla la posibilidad de adecuar espacios de difusión y publicación de los estudios e investigaciones que allí tengan lugar. Para el centro reviste de gran importancia oír los comentarios que quieran hacer otros miembros en relación con los cambios normativos, los análisis jurisprudenciales recientes y las implicaciones económicas que tienen estos temas en la vida del país y el bienestar de la población |
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Objetivos del Centro: 1. Facilitar a sus miembros, y a los estudiantes de la Facultad, llevar a cabo estudios e investigaciones sobre los temas relativos al financiamiento y desarrollo de las entidades territoriales, y en particular al desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia; y a la financiación, contratación e impacto social de las entidades territoriales. 2. Facilitar la mejor formación de los estudiantes, por medio de su participación en las actividades investigativas y docentes del Centro, y en la difusión de sus estudios e investigaciones. 3. Realizar eventos académicos y docentes, orientados a profesionales vinculados a entidades públicas o privadas, o al público en general, para difundir el resultado de estudios o investigaciones sobre los asuntos propios del Centro. 4. Realizar eventos académicos, exclusivos para sus miembros y asociados, para la reflexión espontánea o estructurada sobre el financiamiento y desarrollo de las entidades territoriales. 5. Apoyar a entidades públicas o privadas, que deban tomar decisiones de políticas o prácticas en asuntos del financiamiento y desarrollo de las entidades territoriales, proporcionándoles elementos de análisis y opiniones de expertos. Cuando sea necesario, estos análisis podrán hacerse garantizando confidencialidad a los participantes. |
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Miembros del Centro: Evamaría Uribe Tobón (directora) |


